البته باید توجه داشت که تقاضای استرداد ثمن از سوی بایع مسقط حق حبس او نمی ­باشد.^[۸۶]

۲- بررسی انطباق ماده۵۳۲ قانون تجارت بر خیار تفلیس

اگر مبنای ماده ۵۳۲ را خیار تفلیس بدانیم که نوعی فسخ است، با استرداد مبیع این حق فسخ اعمال شده و به عقد بیع خاتمه می­بخشد و حتی برای مدیر تصفیه حقی مبنی بر پرداخت ثمن معامله و استرداد مبیع بر طبق ماده ۵۳۴ باقی نماند. ‌بنابرین‏ اگر قائل برخیار تفلیس باشیم از قاعده «مقدمه­ی واجب، واجب است» تخطی کرده­ایم زیرا مفاد ماده ۵۳۴ به حکم قانون امری مشروع است و مقدمه­ی غیر قابل اجتناب آن قرار دادن حکم ماده ۵۳۲ بر مبنای حق حبس است.

اگر قائل بر این نظر بشویم که مبنای ماده ۵۳۲ در نظرمقنن حق حبس نبوده بلکه خیار تفلیس است، آنگاه این موضوع با ماده ۵۳۴ غیر قابل جمع بوده و در واقع قانون‌گذار را متهم به عدم رعایت تناسب بین احکام و متخلف از رعایت قواعد و اصول حقوقی دانسته ایم. لذا تا دلیل محکمی در جهت نسبت دادن این امر به مقنن وجود نداشته باشد، چنین ادعایی لغو است. حال آنکه توجیه شد هیچ گونه بی­تناسبی و تخلف از اصول و قواعد حقوقی وجود ندارد.

مبحث دوم: بررسی امتناع از تسلیم مبیع قبل از ارسال آن

گاهی ممکن است کالایی که به تاجر ورشکسته قبل از ورشکستگی او فروخته شده و در زمان ورشکستگی نه به خودش و نه به کسی که به حساب او بیارد، تسلیم نشده­است و ثمن نیز پرداخت نشده­باشد.

ماده ۵۳۳ در راستای بیان حکم این مسئله مقرر می­دارد: “هرگاه کسی مال­التجاره­ای به تاجر ورشکسته فروخته و لیکن هنوز آن جنس نه به خود تاجر ورشکسته تسلیم شده و نه به کسی دیگر که به حساب او بیاورد آن کس می‌تواند به اندازه­ای که وجه آن را نگرفته از تسلیم مال­التجاره امتناع کند.”

همان‌ طور که ملاحظه می­ شود در فرض عدم تادیه ثمن اگر کالای مذکور به خریدار یا به کس دیگری که به حساب او بیاورد، تسلیم شده باشد ماده ۵۳۳ حاکم نخواهد بود البته فرض اخیر یعنی تسلیم شدن به کسی دیگر که به حساب او بیاورد، مشمول ماده ۵۳۲ می­ شود که حکم این فرض را بیان داشته است و اگر هیچ کدام از این دو حالت محقق نشود یعنی کالا نه به مشتری تسلیم شده باشد و نه به کسی دیگر که به حساب او بیاورد، طبق حکم ماده ۵۳۳ بایع می ­تواند به اندازه­ای که وجه آن را نگرفته از تسلیم مال­التجاره امتناع ورزد.

مسائلی که ضروریست در خصوص این موضوع مورد بحث و تحلیل قرار گیرد عبارتند از:

ماهیت «رابطه­ حقوقی» موجد حق مذکور در ماده ۵۳۳ وماهیت «مال» موضوع ماده ۵۳۳، «شرایط اعمال حق» موضوع ماده ۵۳۳، و بررسی حقوق «شرط حفظ مالکیت» که در سه قسمت مجزا مورد بررسی قرار ‌می‌گیرد .

گفتار اول: ماهیت «رابطه­ حقوقی» و«مال» موضوع ماده ۵۳۳ قانون تجارت

قطعا در رابطه با عدم شمول ماده ۵۳۳ نسبت به عقود غیر معوض اتفاق­نظر وجود دارد؛ زیرا ماده ۵۳۳ به گونه­ آرایش یافته که اجرای آن الزاماً عقد معوضی را می­طلبد.

لیکن اختلاف نظر بر سر این است که آیا ماده مذکور اختصاص به عقد بیع دارد (همان‌ طور که از ماده مذکور بر می ­آید) یا در مطلق عقود معاوضی جاریست؟

گروهی از نویسندگان در خصوص شمول حکم ماده ۵۳۳ نسبت به مطلق عقود معاوضی بیان دارند:

« باید دید آیا ‌می‌توان حق حبس مذکور در ماده ۳۷۷ ق.م را در تمام عقود معاوضی جاری دانست و معتقد شد که این امر مقتضای ماهیت عقد معاوضی است و عقد بیع خصوصیتی نداشته­است تا حکم منحصر به آن شده باشد؟ پاسخی که در اینجا به نظر می­رسد مثبت است زیرا آنچه در عقود معاوضی مورد اراده هر یک از طرفین قرار ‌می‌گیرد ارتباط و پیوستگی بین دو مورد معامله است به طوری که در صورت عدم اجرای تعهد یک طرف موجبی برای اجرای تعهد طرف دیگر باقی نمی­ماند ‌بنابرین‏ ماهیت عقد معاوضی اقتضا دارد که هر یک از دو طرف، حق حبس مورد معامله خود را تا تسلیم مورد دیگر داشته باشد ‌به این ترتیب از ترکیب حق حبس ‌در مورد مطلق عقود معاوضی و ماده ۴۲۱ ق.ت^[۸۷] می ­تواند حکمی مشابه با ماده ۵۳۳ ق.ت ‌در مورد عقد اجازه با تاجر ورشکسته نیز استنباط کرد و گفت که اگر کسی مالی را به تاجر ورشکسته اجازه داده ولی ان را هنوز به تصرف تاجر مذبور نداده باشد، خواهد توانست از تسلیم آن امتناع کند».^[۸۸]

سپس ‌در مورد شمول حکم ماده ۵۳۳ ق.ت نسبت به معاوضه بیان می­دارند: «حکم ماده ۵۳۳ ق.ت رامی­توان ‌در مورد عقد معاوضه نیز جاری دانست زیرا از جهت ملاک ماده مذبور تفاوتی بین بیع و معاوضه نمی­ توان یافت و ذکر خصوص مال­التجاره در ماده مذکور از آن جهت است که معاملات تاجر عادتاً به صورت عقد بیع انجام می­ شود مضافا بر آنکه حکم مذبور را ‌می‌توان از ترکیب حق کلی حبس با ماده ۴۲۱ ق.ت نیز به دست آورد».^[۸۹]

مسئله دیگری که نیاز به تحلیل دارد این است که آیا ماده ۵۳۳ ق.ت اختصاص به مال­التجاره دارد (همان‌ طور که در ماده تصریح شده) یا شامل سایر اموال نیز می­ شود؟

برخی از نویسندگان در این خصوص معتقدند: «اگر بخواهیم صرف ظاهر ماده را در نظر بگیریم بعید نیست بتوان گفت که چون هدف قانون گذار اعطای ثبات و اطمینان در روابط بازرگانی بوده حکم ماده مذبور را اختصاص به کالا های بازرگانی داده­است از این رو مفاد این ماده نسبت به غیر مال­التجاره جاری نخواهد بود و فروشنده در این موارد نمی­تواند از تسلیم مبیع خودداری کند بلکه باید آن را تحویل دهد و در ردیف طلبکاران ورشکسته قرار گیرد، ولی با دقت بیشتر، زمینه برای استنباط خلاف فراهم می­گردد، به بیان که مفاد ماده ۵۳۳ ق.ت چیزی جز تعبیر دیگری از حق حبس مندرج در ماده ۳۷۷ ق.م نیست که با کلیت خود شامل هر عقد بیع اعم از اینکه مبیع آن مال­التجاره یا غیره آن باشد می­گردد. به موجب ماده ۳۷۷ ق. م: “هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن موجل باشد در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود.” از طرف دیگر مفاد ماده ۵۳۳ ق.ت شباهت زیادی از جهت ملاک با قسمت آخر ماده ۳۸۰ ق.م دارد، به طوری که به نظر می‌رسد قانون‌گذار خواسته است همان حقی را که در قانون مدنی برای فروشنده قبل از تسلیم مبیع به خریدار فعلی شناخته است، ‌در مورد فروشنده کالا به تاجر ورشکسته نیز رعایت کند. ماده ۳۸۰ ق.م می­گوید : “در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد، بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می ­تواند از تسلیم آن امتناع کند”. قانون‌گذار صرفا به لحاظ آنکه غالبا مال­التجاره مورد خرید و فروش قرارمی­گیرد، عنوان مذکور را در ماده ۵۳۳ آورده است والا مال­التجاره بودن مبیع خصوصیتی در حکم ماده ۵۳۳ قانون تجارت ندارد…».^[۹۰]