در این خصوص دلیل روشنی در کتاب و سنت مشاهده نمی­ شود و بنابر اصل آزادی اراده، حکم شخص ثالث را بر زوجین باید نافذ دانست. با این حال به نظر می­رسد شرط ضمنی زوجین در تفویض مهر به شخص ثالث، رعایت غبطه و مصلحت ایشان است. ‌بنابرین‏ چنانچه حکم وی عرفاً ناعادلانه و غیر منصفانه باشد، ‌می‌توان در نفوذ آن تردید نمود.

ج) میزان مهر المسمی

ماده ۱۰۸۰ قانون مدنی به حکومت تراضی طرفین بر میزان مهر، تصریح می کند.^[۶۹] این حکم به تأیید مشهور فقها پشت گرم است که ایشان نیز بر اساس کتاب^[۷۰] و سنت^[۷۱] و عده ای با اندیشه اجماع^[۷۲]، میزان مهر را مطلقاً تابع تراضی طرفین می­دانند.

با این حال، حکم ماده ۱۰۸۰ ق.م. و پیشینه تاریخی آن باب گفت و گو را مسدود نکرده است. میزان مهر المسمی یکی از مباحث بسیار مهم و داغ حقوقی، اجتماعی، اقتصادی و حتی اخلاقی است. از سویی آزادی اراده اشخاص در تعیین میزان تعهداتشان، تضعیف کننده اعمال حد و مرزی بر میزان مهر است و از دیگر سو، مهر بسیار فراوان یا بسیار ناچیز، ناهنجاری­ها و خطاهای زیادی در چرخه زندگی اجتماعی بخشی از مردم پدید آورده؛ تا جایی که چند سالی است، مسأله مهر زیاد به یکی از مسائل اجتماعی و عمومی تبدیل شده است. عده­ای برای دریافت راهکار مناسب جهت تعدیل و اصلاح این مسأله یا «معضل»^[۷۳] به راهکار مبنایی متوسل می­شوند و از منظر فقهی و حقوقی، رویکردهای جدید ارائه می­نمایند^[۷۴] و عده ای به نتایج آن نظاره ‌می‌کنند و رویکردهای اقتصادی و جامعه شناختی در پیش می­ گیرند اما نقطه اشتراک غالب صاحب نظران، جهت گیری کلی ایشان در خصوص این مسأله است. تقریبا همه صاحب نظران مسأله مهر زیاد را در حال حاضر به یک «معضل» تعبیر ‌می‌کنند.

به جهت اهمیت موضوع و تفصیل مباحث مربوط، در ادامه این نوشتار، ماهیت مهر را بررسی و بر اساس آن مباحث مرتبط با میزان مهر المسمی را بررسی خواهیم نمود.

بند دوم: مهر المثل

مهر المثل مهری است که زن مستحق دریافت آن است در حالی که در عقد نکاح، میزان مهر ذکر نشده یا مهر ذکر شده، باطل باشد.

الف) موارد استقرار مهر المثل

مهر المثل در مواردی به زن تعلق می‌گیرد که مهر در عقد نکاح ذکر نشده یا باطل باشد و یا وطی به شبهه صورت پذیرد؛

1. عدم ذکر مهر؛ تفویض بضع

از آنجا که مهر جزء مقتضای ذات نکاح دائم نمی ­باشد، ذکر نکردن مهر^[۷۵] یا شرط عدم مهر موجب تزلزل نکاح نمی­ شود (ماده ۱۰۹۵ ق.م.)^[۷۶] و طرفین می ­توانند پس از وقوع نکاح و پیش از نزدیکی نیز بر تعیین میزان مهر تراضی نمایند.^[۷۷] ماده ۱۰۸۷ ق.م. در این خصوص بیان می­دارد: «اگر در نکاح دائم مهر ذکر نشده یا عدم مهر شرط شده باشد، نکاح صحیح است و طرفین می ­توانند بعد از عقد مهر را به تراضی معین کنند و اگر قبل از تراضی بر مهر معین بین آن ها نزدیکی واقع شود، زوجه مستحق مهر المثل خواهد». با این وصف، چنانچه پس از نزدیکی نیز زوجین بر میزان مهر تراضی نمایند، تراضی ایشان مقدم است. از منظر حقوقی، ماده ۱۰۸۷ در مقام بیان استحقاق زوجه نسبت به مهر المثل است و قسمت اخیر ماده ۱۰۸۷ ق.م. دلالتی بر انحصار حق زوجه در مهر المثل ندارد.

از منظر اصولی نیز ماده ۱۰۸۷ ق.م. بسیار دقیق و ظریف تنظیم شده است؛ ابتدا به نحو مطلق بیان داشته که «طرفین می ­توانند بعد از عقد مهر را به تراضی تعیین کنند» و اشاره­ای به قبل یا بعد از نزدیکی ننموده و در ادامه به استحقاق زوجه، نسبت به مهر المثل تصریح می­ نماید: «و اگر قبل از تراضی بر مهر معین بین آن ها نزدیکی واقع شود، زوجه مستحق مهر المثل خواهد بود». ‌بنابرین‏ جای تردید نمی­گذارد که زوجین پس از نزدیکی نیز می‌توانند بر میزان مهر تراضی نمایند. اصل حاکمیت اراده در عقود نیز مؤید این نتیجه است.

1. بطلان مهر

بطلان مهر چنانچه ناشی از مستحق للغیر بودن آن باشد، زن «مستحق مثل یا قیمت آن خواهد بود مگر اینکه صاحب مال اجازه نماید». (ماده ۱۱۰۰ ق.م). گفته شده است که در فقه نیز درباره این حکم، نظر مخالفی ابراز نشده است.^[۷۸] ولی گروهی بر این باورند که زوجه مستحق مهر المثل است چرا که در فرض بطلان مهر، زوجه مستحق مهر المثل می­ شود و در این مورد نیز مهر باطل گردیده است.^[۷۹] به هر حال قانون مدنی از نظر اول که شهرت بیشتری دارد پیروی ‌کرده‌است؛ همچنین «در صورتی که مهر المسمی مجهول باشد یا مالیت نداشته باشد، …زن مستحق مهر المثل خواهد بود» (ماده ۱۱۰۰ق.م) چرا که برای مال مجهول یا فاقد مالیت نمی­ توان مثل یا قیمت تعیین نمود. البته برخی فقها در موردی که مهر مالیت ندارد مانند قراردادن شراب یا خنزیر به عنوان مهر، قائل به بطلان نکاح هستند^[۸۰] اما این قول خلاف نظر مشهور و مخالف این تحلیل حقوقی است که مهر جزء ارکان نکاح دائم نمی ­باشد.

سوالی که در این زمینه مطرح می­ شود آن است که آیا در وضعیت بطلان مهر، تعلق مهر المثل به زوجه منوط به نزدیکی است؟ به عبارت دیگر، چنانچه مهر المسمی باطل باشد و زوجین قبل از نزدیکی از یکدیگر جدا شوند، آیا زن می ­تواند نیمی از مهر المثل را مطالبه نماید؟

در این خصوص قانون مدنی ساکت است اما بیش­تر حقوق ‌دانان^[۸۱] به تبع فقه امامیه این موارد را به مثابه وضعیتی می­دانند که مهری تعیین نشده باشد. مطابق ماده ۱۰۸۸ ق.م.: «… اگر یکی از زوجین قبل از تعیین مهر و قبل از نزدیکی بمیرد، زن مستحق هیچگونه مهری نیست». در نتیجه «با توجه به اینکه مهر المثل در فقه امامیه و حقوق ایران با نزدیکی بر ذمه شوهر قرار ‌می‌گیرد و صرف عقد موجب استحقاق آن نیست باید گفت مقصود قانون‌گذار در ماده ۱۱۰۰ آن بوده است که زن پس از دخول مستحق مهر المثل است»^[۸۲] ایشان با توجه به شهرت این نظر در فقه، به ماده ۳ ق.آ.د.م. سابق استناد می­نمایند که در موارد سکوت قانونی باید به عادت مسلم رجوع نمود.^[۸۳]

در برابر این نظرات، برخی حقوق ‌دانان استدلال نموده ­اند: «در فقه امامیه در این باره که آیا زن پیش از نزدیکی استحقاق گرفتن مهر المثل را دارد یا مهر در برابر نزدیکی پرداخت می­ شود اختلاف است. پس نمی­ توان در این باره به عادت مسلم مذهبی و ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی استناد کرد. افزودن شرط وقوع نزدیکی به ماده ۱۱۰۰ نه تنها با ظاهر بخش نخست این ماده، با مبنایی که در بخش دوم نیز انتخاب شده منافات دارد. زیرا در جایی که موضوع مهر به دیگری تعلق دارد و مالک، آن را اجازه نمی­دهد، توافق درباره آن به عنوان مهر باطل است».

«نکاح در صورتی بدون مهر به شمار می­رود که طرفین چنین خواسته باشند و تنها در این صورت است که زن پیش از نزدیکی استحقاق گرفتن مهر المثل ندارد و ماده ۱۰۸۷ ق.م. اجرا می­ شود. ممکن است از نظر قواعد عمومی معاملات این مبنا قابل ایراد باشد و بر آن خورده بگیرند که چگونه میتوان قصد را از موضوع آن جدا ساخت. ولی با ملاحظه مواد ۱۰۸۷ و ۱۱۰۰ ق.م. و تاریخ حقوق به خوبی معلوم می­ شود که نویسندگان قانون جز این نخواسته اند؛ امری که به طور مسلم با انصاف و طبیعت اخلاقی عقد نکاح سازگارتر است»^[۸۴]